服务商标的刑事保护正式被纳入刑法保护范围

　2021年3月1日起，服务商标通过《刑法修正案（十一）》（以下简称“刑修（十一）”）第十七条正式被纳入刑法保护范围之中，改变了此前仅能通过民事或行政途径寻求救济的局面。今天我们将通过本文来简单了解一下服务商标的刑事保护。

一、服务商标的特殊性

与商品商标相同，服务商标既是某种服务项目的标志，也是指示服务项目提供者的标志，具有区别服务出处，表明服务质量的功能。[1]“服务”本身是一个抽象的概念且不会像商品那样可以流通，服务商标往往无法直接贴附在其所注册的服务类别上，而是需要通过将与服务相关的广告或其他物品作为载体，在消费者脑海中建立服务与商标之间的联系。此前商品本身是承载商标的主要载体，商品商标的价值较高，伴随着互联网和大数据时代的来临，服务商标成为消费者认知品牌价值的重要载体，服务商标的市场价值也随之剧增。福布斯曾于2020年7月公布“全球品牌价值100强榜单”，该榜单的前20位中有六成以上的品牌为服务品牌，剩余四成中有接近两成企业同时提供商品及服务。

随着服务商标价值的提升，侵犯服务商标权的行为也随之增多，通过仿冒或假冒商标非法攀附和利用服务商标权利人已获得的商誉成为了服务商标最普遍的侵权或犯罪手段。最典型的服务商标侵权主要发生在品牌产品的售后服务提供过程中。大量假冒的所谓“官方指定售后”、“官方授权维修点”人员身着带有服务商标的工服、携带印有服务商标的工具包为消费者提供售后服务、更换了“原装”的配件，直接侵害了消费者的权益，也间接侵害了商标权利人的商誉。此类侵权行为通常具有以下特点：

第一，消费者不易察觉。只有当服务存在问题或消费者因产品质量问题遭受损失后才能够得知其所接受的售后服务并非官方授权服务。

第二，侵权难度小、成本低。侵权方往往为个人或为实施侵权行为注册的小公司，被处罚或索赔后改头换面即可“重操旧业”，继续实施侵权行为。

第三，侵权方数量多、范围广，在较短的时间内对商标权利人的商誉及社会评价产生不良影响。

二、服务商标传统保护途径

《刑修（十一）》生效之前，服务商标权利人仅能依照《商标法》第五十七条主张对方的行为构成侵犯注册商标专用权，并依照第六十条寻求民事或行政保护。然而，随着服务商标侵权方式的多样化及侵权范围的扩大化，传统的服务商标保护途径既不能起到“斩草除根”的效果，也无法覆盖服务商标侵权带来的实际危害。

在2018年北京直信立兴电子科技有限公司（以下称“直信立兴公司”）侵犯苹果注册商标专用权一案中，直信立兴公司未经授权擅自在店内装潢、员工服饰、POS机签购单等载体上，以拆分、变形的方式使用苹果公司注册在第37类服务上的“APPLE”、“苹果”文字及图形商标，试图误导消费者将其维修经营服务与苹果商标相联系，多次被投诉举报、媒体曝光，造成了严重的社会影响，但仍未停止侵权行为。最终，经过北京市工商行政管理局多次论证认定直信立兴公司的行为构成服务商标侵权，并作出行政处罚决定。即便如此，街头巷尾仍能够找到“挂羊头卖狗肉”的侵犯服务商标专用权的经营行为，网上也有不少“被假冒的苹果维修点骗了如何维权”的提问，可见行政处罚并不能达到预期的威慑作用。

而在中国银联股份有限公司诉济南道诺信息科技有限公司（以下称“道诺公司”）等侵害商标权一案中，道诺公司于济南成立总公司后，先后在上海、武汉、重庆等地设立分公司，在与银联公司不存在任何合作、授权的情况下宣称二者之间存在战略合作关系，并在经营场所的装潢、宣传材料、交易文书、单独销售或提供的POS机上使用 “中国银联”、“中国银联ChinaUnionPay”的文字及图形商标。

由于道诺公司并未获得授权，其所提供的POS机经常出现钱款结账不能到账以及押金难退等问题，对商户的正常经营造成严重影响，从而导致银联公司的社会评价降低。法院最终认定道诺公司行为构成服务商标专用权侵权及不正当竞争，并判令其向银联公司承担相应的赔偿责任。值得注意的是，除侵犯银联公司的商标权之外，前述侵权行为试图规避收单机构和中国银联的监测，对商户的资金安全、消费者权益及用卡安全产生了极大的威胁，扰乱了整个市场的支付秩序及安全，所侵害的法益及社会危害性已超出民事落入到了刑事的规制范围中。

三、服务商标保护新途径

1.国际视野下的服务商标刑事保护

在逐步意识到服务商标的市场价值及经济价值后，我国1993年修订《商标法》时，首次将服务商标纳入商标保护范围内，但在服务商标是否应当成为刑法中假冒注册商标类犯罪的对象这一问题上，学界存在一定的争议，直到近日才将服务商标纳入刑事保护。

以美国和英国为代表的发达国家对于服务商标的保护也经历了与中国类似的过程。具体来看，美国1905年的《兰哈姆法》仅规定了侵犯商标权的民事处罚，而未提及刑事制裁；在意识到民事手段无法适应美国社会对于治理商标犯罪行为泛滥化的需求后，1984年美国通过了《假冒商标法》，该法案明确故意非法交易具有假冒商标商品或服务的行为均构成刑事犯罪。英国最早规制商标犯罪的刑事法典为1938年的《英国商标法》，但当时的法典仅对侵犯注册商标管理秩序的刑事犯罪行为作出了相应的规定。直到1986年修订该法，才将服务商标纳入刑事保护范围，满足了社会发展对于服务商标刑事保护的需求。

此次我国刑法修订，将服务商标纳入刑事保护范围内，也是为了顺应国际发展趋势，履行中国入世时所签署的《与贸易有关的知识产权协议》中为各成员国和地区提出的在刑法层面给予服务商标的基本要求以及中国近年来所签订的其他双边及多边条约约定的国际义务。

2.侵犯服务商标权犯罪的新规定

《刑修（十一）》第十七条将刑法第二百一十三条【假冒注册商标罪】修改为：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”主要包括两处变化：其一是犯罪对象增加了“服务商标”；二是取消了拘役，最高刑提高至十年以下。这一变化既将服务商标纳入刑法保护的范围，又一定程度提升了法定刑的上限，极大地提升了商标保护的力度以及对侵权人的威慑力。

3.新法适用仍面临的新问题

由于现阶段还没有出台相应的司法解释，在具体法律适用的过程中仍存在以下问题亟需进一步探讨：

01如何认定非法经营额

如在前文所援引的北京直信立兴公司侵犯苹果注册商标专用权案中，在计算当事人的违法经营额时是否应当扣除其购买苹果公司正版零部件的成本？若同时维修其他手机品牌，是否应当扣除这部分经营收益？这一问题我们将在后续的系列中予以展开论述。

02何时可通过刑事途径寻求保护

在司法解释暂时缺位的情况下，可参照适用两高发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，若经鉴定、审计，侵权方非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的，可将案件移送至公安机关寻求通过刑事途径保护自身权益。

03如何认定相同的服务

服务商标无法直接物理贴附在其所注册的服务类别上，必须借助于广告、商品等媒介，因此消费者所感知到的服务商标的使用可能构成了跨类使用。因此，在对相同服务进行认定时，除依照《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十一版（2020文本））外，还需要综合判断两个服务是否构成实质性相似。

整体来看，此次服务商标入刑一方面增强了商标刑法保护体系的一致性，有利于提高执法效率，完善服务商标保护机制，进一步推动商标事业的健康发展。另一方面在服务商标侵权呈现出新形势、新特点的情况下，刑事救济能够为权利人提供除民事、行政之外第三种更为高效、根本的保护路径。我们将持续关注服务商标刑事保护的最新进展与变化，欢迎各位读者持续关注本栏目。

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